世界視點！以新修訂《反壟斷法》實施為契機 抓住平臺互聯(lián)互通著力點︱法經(jīng)兵言

《反壟斷法（修正草案）》6月獲通過，將于今年8月1日起施行。其中一些條款的寫入，被認為是對數(shù)字經(jīng)濟下平臺利用數(shù)據(jù)與算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢及平臺規(guī)則等實施違法排除、限制競爭行為進行規(guī)制的積極響應，從中可以發(fā)現(xiàn)對數(shù)字平臺經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制已聚焦于具體要素層面，這一精準式立法而非籠統(tǒng)地談及對數(shù)字平臺經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制的做法，充分體現(xiàn)了立法機關(guān)、國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)等相關(guān)部門對數(shù)字平臺經(jīng)濟反壟斷立法及下一步執(zhí)法的專業(yè)與專注，將具體要素、具體行為及效果連接一并評價，才能真正適應于數(shù)字經(jīng)濟競爭規(guī)制的特征及需求，以此區(qū)分數(shù)字經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟在適用反壟斷法時的共性與差別。

(相關(guān)資料圖)

加強反壟斷與平臺互聯(lián)互通

自2020年底中央強調(diào)“加強反壟斷與防止資本無序擴張”以來，以平臺經(jīng)濟領(lǐng)域為主戰(zhàn)場的強化反壟斷與防止資本無序擴張工作引起了高度重視，取得了不錯的經(jīng)濟效果與社會效果。其中，2021年9月，雖然是由工信部牽頭提出平臺互聯(lián)互通，但是事關(guān)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域公平競爭，促進中小企業(yè)發(fā)展和消費者用戶利益，其一開始就與平臺反壟斷密切相關(guān)，受到社會各界的廣泛關(guān)注，將其視作強化反壟斷中的重要一環(huán)，認為其不僅有利于整個反壟斷工作的展開，也更加聚焦平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的公平競爭與創(chuàng)新激勵。

當然，并不能將平臺互聯(lián)互通等同于平臺反壟斷，因為其中還涉及平臺監(jiān)管的其他問題及相應監(jiān)管部門和工具，換言之，平臺監(jiān)管不等于平臺反壟斷，然而，從實際需求和緊迫性來看，或許平臺反壟斷是推動平臺互聯(lián)互通的重要抓手。具體講，加強反壟斷推動平臺互聯(lián)互通，有助于破除以超大型平臺為中心形成的“生態(tài)圍墻”，營造平臺經(jīng)濟領(lǐng)域特別是超大型平臺與中小型初創(chuàng)企業(yè)間公平公正競爭的相宜市場環(huán)境，提高整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場經(jīng)濟效率，有效遏制資本在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的無序擴張，科學規(guī)制超大型平臺濫用市場支配地位實施拒絕交易、限定交易、交易歧視，或?qū)嵤┒髿⑹讲①彽扰懦?、限制競爭的行為，回應?shù)字經(jīng)濟市場上公平競爭和開放創(chuàng)新的時代訴求，以高水平競爭促進高水平創(chuàng)新，以高水平創(chuàng)新推動數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。為此，相關(guān)部門出臺了一系列強化平臺互聯(lián)互通的政策及指引，以推動平臺間走向開放合作。

考慮到平臺互聯(lián)互通涉及的方面比較多，是平臺治理過程中的一項綜合系統(tǒng)的工程，要做到抓住牛鼻子，切中要害，精準有效推動平臺互聯(lián)互通，從現(xiàn)實制度安排和實施工具來看，加強反壟斷不失為一項有基礎且可操作的路徑，即通過對數(shù)字平臺經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制，厘清“具體要素+具體行為”可能引發(fā)的違法的壟斷風險，對平臺數(shù)據(jù)要素的聯(lián)通或拒絕聯(lián)通，轉(zhuǎn)換為反壟斷法上的基于經(jīng)營者市場支配地位而展開的具有正當理由的公平合理的交易，或不具有正當理由的拒絕交易、限定交易等行為，將是反壟斷語境下評價和推動平臺互聯(lián)互通的規(guī)范基礎與規(guī)制著力點。

推進平臺互聯(lián)互通面臨的主要問題

在我國現(xiàn)行反壟斷立法和政策上尚未明確規(guī)定平臺互聯(lián)互通的定義與具體內(nèi)涵，很難直接對位現(xiàn)行《反壟斷法》上的具體規(guī)定，故，直接將“互聯(lián)互通”作為反壟斷法律法規(guī)上的一種具體規(guī)制類型現(xiàn)階段仍然缺乏法定依據(jù)，這就給運用反壟斷工具直接推動平臺互聯(lián)互通帶來了挑戰(zhàn)。盡管如此，也并不是說無法適用反壟斷法來推動平臺互聯(lián)互通，而是需要通過對妨礙互聯(lián)互通的行為作出反壟斷法上的規(guī)范解釋，則方可適用。

與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，數(shù)字平臺經(jīng)濟的商業(yè)模式與生產(chǎn)要素發(fā)生了很大變化，使得在傳統(tǒng)反壟斷框架下認定拒絕交易（如“封禁”行為）、限定交易（如“二選一”行為）等濫用市場支配地位行為，以及界定數(shù)字平臺構(gòu)成必需設施存在困難，現(xiàn)行反壟斷制度并沒有根據(jù)數(shù)字市場結(jié)構(gòu)以及數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的新特性作出及時調(diào)整，相關(guān)條款亟待進一步調(diào)適。所幸的是，新修訂的《反壟斷法》在總則部分增加第9條，并在“濫用市場支配地位行為”章節(jié)部分第22條第2款增加了對數(shù)字（平臺）經(jīng)濟具體要素的規(guī)制，譬如數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本及平臺規(guī)則等來具像化適用于數(shù)字經(jīng)濟競爭的特殊性。然而，由于仍缺乏對平臺主體結(jié)構(gòu)、規(guī)模、類型的精細化區(qū)分，新修訂的《反壟斷法》在推動平臺互聯(lián)互通時尚需進一步解釋并配套相關(guān)規(guī)范。

早在2021年10月，國家市場監(jiān)督管理總局就發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》（下稱《平臺分類分級指南》）和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》（下稱《平臺落實主體責任指南》），其中依據(jù)平臺的連接對象和主要功能將平臺分為六大類，能夠為推進平臺互聯(lián)互通工作的科學化提供一定指引，但這些類型劃分對于具有“多主體、多行業(yè)、多市場”特性的網(wǎng)絡平臺而言較為粗略，同時，《平臺分類分級指南》將平臺劃分為超大型平臺和中小平臺，并依據(jù)《平臺落實主體責任指南》課以超大型平臺開放互聯(lián)的義務，這在一定程度上，通過對平臺主體結(jié)構(gòu)規(guī)模的設定，為適用反壟斷法框架下的必需設施原理提供了前提和基礎，為此，《平臺分類分級指南》和《平臺落實主體責任指南》二者合在一起被稱中國版的《數(shù)字市場法》，然而，囿于這兩部指南的征求意見稿尚未得到正式發(fā)布，導致對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷規(guī)制，特別是推動平臺互聯(lián)互通工作——具體來講，即要求擁有市場支配地位或可能構(gòu)成必需設施的超大型平臺向中?。ㄆ脚_）企業(yè)公平、合理、非歧視地開放共享數(shù)據(jù)等要素——仍缺乏法定依據(jù)。

值得注意的是在新修訂《反壟斷法》下推動平臺互聯(lián)互通，不僅需考慮規(guī)制超大型平臺的濫用行為，規(guī)范其利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本及平臺規(guī)則的行為，還需運用新修訂的《反壟斷法》“鼓勵創(chuàng)新”，以高水平創(chuàng)新激勵和維持高水平競爭，充分認識到《反壟斷法》中規(guī)制是手段，發(fā)展是目的，故在反壟斷法下推動平臺互聯(lián)互通還應關(guān)注對參與互聯(lián)互通的各平臺主體的創(chuàng)新意愿、動能及實效的影響。

若為追求短期的效果，采用“一刀切”的做法，不合理地強制要求所有平臺進行互聯(lián)互通，不僅難以實現(xiàn)平臺互聯(lián)互通的目的，也會導致多元主體利益失衡，出現(xiàn)搭便車等不正當競爭行為，引發(fā)公地悲劇，鼓勵食人而肥等逆向淘汰的風險發(fā)生，以至于原本構(gòu)想的互聯(lián)互通可以實現(xiàn)社會總福利提升的目的落空，甚至破壞現(xiàn)代市場自由、公平、合理的競爭機制。為此，在反壟斷法下推動平臺互聯(lián)互通，還需要與其他制度、規(guī)范、機制的協(xié)同，充分協(xié)調(diào)多元主體間的利益沖突，穩(wěn)步推進平臺互聯(lián)互通的開放領(lǐng)域、層次及階段。

譬如，在推動平臺互聯(lián)互通時需考慮流量計費以及數(shù)據(jù)安全保障等技術(shù)性問題。推動平臺互聯(lián)互通技術(shù)性強，所需數(shù)據(jù)格式、標準及權(quán)限管理要求不一致。然而，由于不同平臺所使用的數(shù)據(jù)格式、技術(shù)規(guī)范、權(quán)限管理模式不同，數(shù)據(jù)價值無法得到有效實現(xiàn)，這也會影響平臺互聯(lián)互通的實效。

又如，主要依靠單一的市場監(jiān)管部門或（和）行業(yè)部門推動平臺互聯(lián)互通的實效不佳。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域具有的跨區(qū)域、跨行業(yè)、跨市場等特征，使得單一的市場監(jiān)管部門或行業(yè)部門所主導的互聯(lián)互通工作的進展和成效將十分有限，即便在新修訂的《反壟斷法》施行后，“單打一”的思維理念和工作方式，也難以滿足平臺互聯(lián)互通工作的實際需求，還可能出現(xiàn)“九龍治水”“規(guī)則打架”的情況。

以規(guī)制與創(chuàng)新為抓手推動平臺互聯(lián)互通

根據(jù)平臺經(jīng)濟的特征和運行規(guī)律，結(jié)合當前運用反壟斷法推動平臺互聯(lián)互通所遇到的主要問題，可以考慮從以下方面有針對性的展開制度完善和機制配套，切實有效地以新修訂的《反壟斷法》施行為契機，通過強化規(guī)制與鼓勵創(chuàng)新雙管齊下推動平臺互聯(lián)互通。

（一）健全完善相關(guān)具體規(guī)則和配套制度

對反壟斷中的拒絕交易行為以及必需設施的判定條件進行調(diào)整和更新，以進一步劃清平臺拒絕互聯(lián)互通的合法性邊界。譬如，在判定平臺是否構(gòu)成必需設施時，考慮平臺所持有的數(shù)據(jù)要素或者業(yè)務具有不可替代性，且是否構(gòu)成相關(guān)數(shù)據(jù)流量或要素進入的必經(jīng)入口。

根據(jù)平臺互聯(lián)互通的實際情況與需求，科學合理地劃分平臺類型和級別，并制定相應的規(guī)則體系，明確不同平臺在互聯(lián)互通過程中需承擔的責任和義務。并強化分類與分級標準的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，通過兩者的交點能夠有效定位該平臺的基礎核心業(yè)務歸屬，確定相應的監(jiān)管主體、規(guī)則、工具及監(jiān)管力度。

（二）加快研發(fā)支撐平臺互聯(lián)互通的相關(guān)技術(shù)

加快推動數(shù)據(jù)格式、應用交互端口協(xié)議以及數(shù)據(jù)安全保障等相關(guān)技術(shù)的規(guī)范化、標準化與統(tǒng)一化。相關(guān)技術(shù)標準的統(tǒng)一，不僅有助于互聯(lián)互通工作更有效地推進，也有助于避免平臺之間通過技術(shù)壁壘形成共謀。

加快推動“數(shù)據(jù)不可見，業(yè)務可展開”的技術(shù)研發(fā)。“數(shù)據(jù)不可見，業(yè)務可展開”的技術(shù)，譬如通過共享SDK或者開放SDK權(quán)限的方式或者隱私計算技術(shù)的應用，將有助于進一步提高平臺互聯(lián)互通的靈活性和可操作性，消除平臺在互聯(lián)互通中的數(shù)據(jù)安全顧慮，使場景化下的業(yè)務互聯(lián)互通不再需要以數(shù)據(jù)互聯(lián)互通為前提，可根據(jù)具體的需求選擇對數(shù)據(jù)或者業(yè)務進行互聯(lián)互通。

（三）創(chuàng)新監(jiān)管工具與推動多部門協(xié)同

在監(jiān)管工具創(chuàng)新方面，一是參考歐盟《數(shù)字市場法》、美國《通過啟用服務切換（ACCESS）法案》中對于“守門人”和“涵蓋平臺”的經(jīng)驗，引入事前監(jiān)管工具；二是建立“分級分類+負面清單”規(guī)則，為平臺互聯(lián)互通設置“紅綠燈”規(guī)則；三是將經(jīng)濟學量化分析工具應用于行為競爭效果評估之中，評估平臺互聯(lián)互通整體效益、長期效益、現(xiàn)實效益等多元指標。

在多部門協(xié)同方面，建立多部門的會商制度，健全信息共享、共商共研、重點輿情聯(lián)合應對等聯(lián)動機制，建立跨部門的協(xié)同監(jiān)管，在明確平臺企業(yè)互聯(lián)互通的牽頭監(jiān)管主體后，涉及具體分管行業(yè)領(lǐng)域，可由具體監(jiān)管部門組織相關(guān)單位進行會商，在此基礎上，還需進一步推動行業(yè)監(jiān)管部門和市場監(jiān)管部門協(xié)同，在行業(yè)監(jiān)管與市場監(jiān)管間實現(xiàn)有效聯(lián)動。

特別需在監(jiān)管理念與基調(diào)上進一步明確和澄清，一是注重權(quán)衡多方主體利益，開展互聯(lián)互通應兼顧超大型平臺、中小平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者用戶等不同主體間的利益，在守住總體安全底線的基礎上，堅持以創(chuàng)新發(fā)展為主線，以市場優(yōu)先為原則，以政府監(jiān)管為必要，明確“非必要不干預”；

二是明確個案原則，不同場景下平臺互聯(lián)互通的實現(xiàn)方式與標準不盡相同，在市場機制失靈或已顯示難以滿足互聯(lián)互通需求之際，監(jiān)管部門有必要依據(jù)場景正義原則與分類分級原則，在有效平衡長期主義與短期需求的關(guān)系下，以最小干預與最少必要為限，給予明確、可識別且可操作的監(jiān)管舉措，做到精細化有效性監(jiān)管，避免對涉案平臺企業(yè)或（和）整個行業(yè)帶來持續(xù)的不確定性和不穩(wěn)定性。

（作者系南開大學法學院副院長、教授，南開大學競爭法研究中心主任、數(shù)字經(jīng)濟交叉科學中心研究員）

標簽： 平臺互聯(lián)互通 技術(shù)壁壘 反壟斷法 不正當競爭 平臺經(jīng)濟